La Audiencia de Sevilla declara abusiva la cláusula suelo y obliga al banco a la devolución de los intereses
13/11/2014Empresarios con cláusula suelo: requisitos para obtener la nulidad
12/02/2015La Sentencia 156/14, de 29 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostía declara nulo el IRPH CAJAS, este tipo de referencia.
Dice el hecho probado tercero de la sentencia citada: “El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS. Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medio ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgadas por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición libre, sin transformación alguna y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado”
Esta es la misma referencia que se establece en infinidad de clausulas impuestas por la entidad CAIXABANK. Estas escrituras al referirse al IRPH suele decir que es el: “Tipo medio de Cajas de ahorro de los préstamos hipotecarios a tres años para adquisición de vivienda libre –tipo de referencia oficial previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios-, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación.”
Como se puede observar es idéntica la referencia a la que ha sido anulada por el Juzgado Mercantil de San Sebastián y recientemente por un Juzgado de Guadalajara.
Por ello no cabe mas que entender aplicable la sentencia referida, que no es única, la cual anula el IRPH CAJAS a todas las cláusulas impuestas por CAJA SAN FERNANDO, EL MONTE, CAJASOL, BANCA CIVICA y CAIXABANK.
Esta sentencia lleva a cabo tal nulidad sobre la base de las siguientes premisas generales:
a.- El cálculo del IRPH no es auditable por el consumidor, ni por nadie: Los datos aportados por los bancos no son públicos.
b.- Las entidades de crédito pueden influir en el valor del IRPH, subiendo los tipos.
c.- La media confeccionada por el Banco de España no se pondera por el volumen de cada entidad, con las distorsiones que esto puede conllevar.
d.- En el cálculo no se elimina una porción de los extremos, de manera que el resultado puede ser manipulado.
e.- El IRPH no se calcula a precios de mercado sino que incluye los intereses de préstamos negociados en el pasado.
f.- El IRPH se hace sobre la base de las TAE, que incluyen gastos y comisiones: de esta manera, se pagan los gastos y comisiones dos veces, una en el cálculo del IRPH y otra en los gastos y comisiones que se aplican al caso en particular.
g.- El IRPH comprende en su cálculo tipos que han sido declarados nulos como en el caso de la aplicación de algunas cláusulas suelo o en el de los redondeos al alza. Igualmente, el IRPH viene influenciado por el Euribor, siendo un hecho notorio que este ha sido manipulado por algunos bancos europeos.
Como resultado de todos estos elementos, el IRPH se ha mantenido muy por encima del euribor y la bajada de tipos apenas le ha afectado sin que exista una motivación lógica para ello.
La anulación del IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos se produce conforme a la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de “transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”.
La DT Única establecía que los tipos que ya no son oficiales desaparecerían en el plazo de un año. Sin embargo, el hecho de que el Banco de España haya continuado publicando esos índices, no quiere decir que su aplicación sea legal.
Transcurrido un año desde la entrada en vigor de la orden (el 29 de julio de 2012), se ha producido la desaparición completa del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos, esto es, el 29 de julio de 2013. Y la demora hasta septiembre de 2013 (con la DA 15ª de la Ley 14/2013) no tiene porqué perjudicar al consumidor.
Pero más allá de lo anterior, los tribunales pueden declarar la nulidad del IRPH, por los siguientes motivos:
1.- El artículo 1.256 del Código Civil establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”: Las cajas pueden manipular el IRPH. Y en la escritura, no se advierte de este riesgo ni se explica el modo en que se calcula. Si al cliente se le advirtiese de ese riesgo, podría haberse decantado por otro tipo.
2.- Falta de transparencia: La orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, obliga en su artículo 6.2 a que los tipos de referencia “no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas paralelas conscientemente con otras entidades”. Y en idéntico sentido, la circular 8/1990 del Banco de España, norma 6ª apartado 7. El artículo 2 de la Ley 2/2009 establece el carácter irrenunciable de los derechos de los consumidores y la nulidad de los actos realizados en fraude de ley.
En consecuencia, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho y por tanto, la aplicación del IRPH sería nula.
Igualmente resulta que los derechos han de ejercitarse conforme a la Buena fe. El artículo 7.1 sanciona la utilización con mala fe de los derechos ejercitados. En este caso la entidad financiera ha actuado en contra de este criterio.
Pero más allá del cumplimiento del contrato, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, ha entrado a valorar, recientemente, la propia legalidad del IRPH. Y en este sentido, hace referencia al art. 4.2 de la Directiva 93/13 de la CEE que dice que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición principal del objeto del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
Por lo tanto es posible entrar a valorar este tipo de cláusulas, criterio respaldado por la Sentencia del Tribunal supremo de 2 de marzo de 2011 que indica que “los organos jurisdiccionales nacionales pueden apreciar en cualquier circunstancia en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiere en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos de que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible”.
Y añade: “una cosa es que los tribunales no estén para evaluar si el precio convenido fue alto o bajo (..) y otra diferente, constatar elementales principios del derecho de la contratación como el justo equilibrio de las prestaciones o el respeto a normas imperativas en ámbitos especialmente protegidos, como es el caso de la contratación bancaria (…)”. Por último, considera que el pacto de interés es accesorio, no esencial pues hay préstamo aunque no se establezca interés.
La demandada, en aquel caso KUTXABANK, reconoció en su contestación que el índice se elabora con los datos que ella misma y otras cajas facilitan a tal fin. Por lo tanto, el índice utilizado es un índice en el que pueden influir, y en más medida al reducirse el número de cajas. Por lo tanto, el IRPH vulnera, las normas administrativas citadas, el art. 1256 CC y el artículo 2 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, y todo ello, en aplicación del artículo 6.3 CC llevaría a la nulidad.
Además, los clientes tienen la protección que les otorga su condición de consumidores (especialmente artículos 8, 18 y 60 del TRLGDCyU). No se informó a los clientes de la influencia que tenía el prestamista en la evolución del índice de referencia. Además, nos encontramos ante una condición general de la contratación y el art. 8.1 de la LCGC prevé la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan una norma imperativa o prohibitiva.
En definitiva, la sentencia citada declara la nulidad, con devolución de cantidades desde que el préstamo empezó a tener interés variable, con abono de intereses calculados sobre lo indebidamente pagado y con condena en costas al banco.
Atendiendo a lo expuesto, se puede solicitar la nulidad de la cláusula aplicada en todos los contratos de CAIXABANK y de cualquier entidad que los hubiera incluido, con devolución de la cantidad indebidamente abonada como consecuencia de la aplicación de este tipo de referencia ilegal con abono de intereses sobre lo indebidamente pagado.
