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07/09/2013La Impugnación del contrato de SWAP en sede jurisdiccional
En el ámbito de la contratación de swaps dicha cuestión ha obtenido una rotunda respuesta en sede jurisdiccional: Juzgados y Tribunales resuelven mayoritariamente que los swaps demandados fueron suscritos con infracción de dicha normativa, esto es, en perjuicio de los clientes quienes contrataron permutas financieras.
En todo caso, la apreciación del error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de permuta financiera viene siendo el elemento esencial para la declaración de nulidad pretensionada, si bien se han invocado diferente fundamentos normativo para resolver los supuestos planteados que también se pasan a analizar
En la práctica, las reclamaciones civiles se encauzan por tres vías principales: (a) La anulación por vicios de la intención o del consentimiento, principalmente, dolo o error. (b) La indemnización por responsabilidad contractual, sea por infracción de los deberes de cuidado o de lealtad en la venta del derivado o, en su caso, en el asesoramiento financiero al cliente:
a. Anulación por vicios del consentimiento
Esta primera causa encuentra su fundamento en la presencia de cláusulas oscuras en los contratos de adhesión predispuestos por las entidades financieras a los clientes para la suscripción del swap, si bien debe tenerse en cuenta tanto que la terminología y expresiones de los contratos financieros es altamente técnica, lo que requiere un especial conocimiento cualificado en la materia así como que los contratantes de las permutas financieras suelen carecer de tales conocimientos.
b. Incumplimiento del deber de cuidado y lealtad en la venta del swap.
Se incluye en este motivo de impugnación la carencia de información específica en las coberturas de riesgos de los préstamos hipotecarios y el incumplimiento de la obligación de efectuar el test de conveniencia entre otras obligaciones de información que recaen en la entidad bancaria comercializadora del derivado, sobre la base informativa de que el cliente conoce y comprende la operación proyectada, y que en el caso de las permutas financieras relacionadas con préstamos hipotecarios respondería a que el cliente debió conocer y comprendió las consecuencias de dicho contrato, que lejos de ser un seguro, podría comportar liquidaciones negativas, esto es, a la existencia de débitos en su contra en un panorama de descenso de los tipos de interés, como efectivamente sucedió.
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 22 de septiembre de 2011 señala que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre la entidad financiera como diligencia exigible, y que no resulta ser la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, siendo dicha cuestión reiterada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de abril de 2006 (JUR 2006, 272575) la cual por su parte atiende a la procedencia de tal exigencia, dado que desde la perspectiva de los consumidores y usuarios se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de tal información
Efectos de la declaración de nulidad del contrato de SWAP
La estimación de la demanda interpuesta por el cliente en solicitud de nulidad del contrato de swap aquejado de vicio en el consentimiento comporta la búsqueda de la reparación del daño, esto es, su objetivo será colocar al particular en la misma posición en que se encontraría si no hubiera realizado la inversión. No mejor, pero evidentemente tampoco peor. La ya citada SAP Baleares de fecha 16 de junio 2009 señala que dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato. A ello viene a responder el artículo 1.303 del Código Civil el cual señala que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» . La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura , devolviéndose los contratantes precisamente las cosas que fueron trasmitidas en base al contrato declarado nulo, lo que conlleva la recíproca devolución de aquellas cantidades que fueron abonadas y cargadas en la cuenta en aplicación del contrato, más los intereses legales, y, tras la compensación de unas u otras, finalmente el reintegro del saldo resultante.
