Precios de transferencia
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11/03/2013Participaciones preferentes. Argumentos jurídicos para su nulidad
La participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) mas un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes.
Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable.
Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).
1. Características básicas
a) Remuneración
Derecho a percibir una remuneración determinada de carácter no acumulativo, cuyo devengo está condicionado a la existencia de beneficios distribuibles.
b) Derechos políticos
No suelen otorgar derechos políticos. No conceden derechos de suscripción preferente
c) Carácter perpetuo
No tienen fecha pactada de vencimiento. Eventual amortización anticipada a partir del 5o año desde fecha de desembolso.
d) Cotización
Mercados secundarios organizados
e) Liquidación o disolución
Derecho a la obtención del desembolso del valor nominal, junto con remuneración devengada y no satisfecha. En orden de prelación de créditos, se situarán detrás de todos los acreedores, y delante de los accionistas ordinarios.
2. Carga de la prueba
Según la STS, de 14 de noviembre de 2005 y en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en este tipo de productos de inversión, se afirma «que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información»(…) .
«En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso» (…).
