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El sistema de reclamación previa establecido por el Real Decreto-ley 1/2017: ¿Cómo se aplicará?
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El modo en que se aplicará este sistema plantea cuestiones de forma y de fondo:
a) En cuanto a la forma o procedimiento de reclamación de cláusula suelo, el sistema se desarrollará, en síntesis, del siguiente modo:
Primero, los bancos difundirán públicamente su existencia, garantizando que es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en su préstamo hipotecario.
Segundo, el consumidor prestatario afectado podrá interponer una reclamación ante el banco.
Tercero, el banco podrá considerar que la devolución es procedente, calculando la cantidad a devolver y remitiendo una comunicación al consumidor que desglose dicho cálculo (que incluirá necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses).
En este caso, el consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo y, si lo estuviera, ambas partes acordarán la devolución del efectivo en el plazo de tres meses desde la reclamación o la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo. En este último caso, el banco deberá suministrar al consumidor una valoración que le permita conocer el efecto de la medida compensatoria y concederle un plazo de 15 días para que manifieste su conformidad.
Cuarto, el banco podrá considerar que la devolución no es procedente debiendo comunicar al consumidor las razones en que se motiva su decisión.
Quinto, el procedimiento extrajudicial puede resultar fallido a resultas de la actitud de ambas partes porque: por una parte, se considerará que acaba sin acuerdo si el banco rechaza expresamente la solicitud del consumidor, si finaliza el plazo de 3 meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante o si no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida. Y, por otra parte, si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.
Sexto, si fracasa este procedimiento, el consumidor podrá interponer demanda judicial contra el banco con algunas normas especiales en cuanto a la condena en costas. Que también regirán si el consumidor interpusiere demanda judicial si haber acudido previamente el procedimiento extrajudicial establecido (art.4).
b) En cuanto al fondo, hemos visto que el momento crítico del procedimiento reside en la decisión del banco prestatario de considerar que la devolución es procedente o improcedente.
En el momento en que el banco adopte dicha decisión o, posteriormente, cuando el consumidor valore si demanda judicialmente al banco que haya rechazado su reclamación por improcedente o, finalmente, cuando el tribunal enjuicie la eventual demanda del consumidor frente al banco; serán útiles los criterios que menciona el apartado III del preámbulo del Real Decreto-ley 1/2017 para valorar si la cláusula suelo en cuestión debe considerarse abusiva cuando alude a “la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad”.
En definitiva, se impondrá una especie de “examen de conciencia” en el que el consumidor demandante, el banco demandado y el tribunal sentenciador deberán preguntarse, en síntesis, ante cada préstamo hipotecario y sus circunstancias de contratación: ¿se informó al consumidor de que la cláusula suelo era un elemento esencial del préstamo y, por lo tanto, se destacó aquella cláusula? ¿se informó al consumidor de que, a la vista de la evolución de los tipos de interés, era muy poco probable que se aplicara el “techo” en beneficio del consumidor prestatario, pero era muy probable que se aplicara el “suelo” en beneficio del banco prestamista? ¿se informó al consumidor de que había otros productos –fundamentalmente, préstamos hipotecarios a interés fijo- que presentaban ventajas e inconvenientes respecto del préstamo con cláusula suelo?
En todo caso, vemos que se trata de criterios con un intenso componente subjetivo que, por lo tanto, exigirán con frecuencia, que se practiquen pruebas personales en el procedimiento judicial.
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